Constituição de uma Parceria Pública Privada.
Pelo ofício nº …, …, de …, da Câmara Municipal de …, remetido a esta CCDR através do ofício nº …, de …, da DGAL, foi solicitado parecer jurídico sobre a legalidade do procedimento escolhido para a constituição de uma Parceria Público Privada entre a Câmara Municipal e entidades privadas.
O procedimento apresentado tem por objecto a selecção de pessoas colectivas de direito privado para participar com esse Município na constituição de uma sociedade comercial de capitais minoritariamente públicos e sem influência dominante do Município, para a concepção, construção, instalação e conservação de uma piscina, de um edifício multifuncional municipal e de pavilhões industriais e respectiva comercialização.
Sobre o assunto, cumpre informar:
I
Importa, desde logo, para a economia do parecer, clarificar o que é uma empresa municipal.
A Lei nº 53-F/2006, de 29.12, que estabelece o regime jurídico do sector empresarial local, estipula no art. 2º que o sector empresarial local integra as empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas, e que as sociedades comerciais controladas conjuntamente por diversas entidades públicas, integram-se no sector empresarial da entidade que, no conjunto das participações do sector público, seja titular da maior participação.
Por sua vez, o nº 1 do art. 3º determina que são empresas municipais as “sociedades constituídas nos termos da lei comercial, nas quais os municípios (…) possam exercer, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante em virtude de alguma das seguintes circunstâncias.:
a) detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto;
b) direito de designar ou destituir a maioria dos membros do órgão de administração ou de fiscalização”,
acrescentando, o seu nº 2 que “são também empresas municipais (…) as entidades com natureza empresarial reguladas no capítulo VII da presente lei”.
As empresas municipais são assim, por força da lei, empresas nas quais os municípios exercem uma influência dominante e que podem ser criadas por iniciativa dos próprios municípios ou por entidades privadas ou públicas, desde que, neste caso, os municípios possam adquirir participações que lhes confiram influência dominante.
Por outro lado, a influência dominante pode ser exercida por um ou vários municípios, desde que esse domínio “pertença a um município ou resulte da soma das participações dos vários municípios”1.
Ou seja, de uma forma ou de outra, certo é que para existir uma empresa municipal é absolutamente necessário o exercício de uma influência dominante dos municípios e que, como refere o autor citado, a sua criação e assunção efectiva desse domínio “não podem resultar exclusivamente de meras operações de mercado (v.g, da aquisição de uma participação maioritária numa empresa privada), nem de contratos mais ou menos clandestinos ou secretos, à margem da assembleia municipal pelo contrário a influência dominante tem de se suportar em deliberações expressas deste órgão”.
Desta forma, uma empresa para ser municipal tem de obrigatoriamente cumprir um dos requisitos que lhe confere a influência dominante exigida na lei: ou deter a maioria do capital social das empresas ou dos direitos de voto ou possuir o direito de designar ou destituir a maioria dos membros do órgão de administração ou de fiscalização.
Acresce referir, ainda no âmbito da influência dominante municipal, que sendo essa influência exercida de forma directa ou indirecta, tanto constituem empresas municipais as empresas que directamente são participadas maioritariamente pelos municípios como aquelas que são dominadas ou participadas maioritariamente por uma empresa municipal, isto é, uma empresa dominada por uma empresa municipal é ela própria uma empresa municipal.
Ao invés, uma empresa participada por um município ou empresa municipal cujo capital é minoritário, não constitui uma empresa municipal, porquanto não possui uma influência dominante. É, regra geral, uma empresa do sector privado, com capitais maioritariamente privados, que não está sujeita ao regime jurídico do sector empresarial local.
Note-se que por força do art. 6º da referida lei, só as empresas do sector empresarial local se regem por esse regime jurídico, pelos estatutos e, subsidiariamente, pelo regime do sector empresarial do Estado e pelas normas aplicáveis às sociedades comerciais.
Nos termos do art. 5º da referida lei, o objecto social das empresas municipais tem de inserir-se no âmbito das atribuições autárquicas e cingir-se à exploração de actividades de interesse geral, à promoção do desenvolvimento local e regional e à gestão de concessões, sendo proibida a criação de empresas para o exercício de actividades de natureza exclusivamente administrativa ou de intuito predominantemente mercantil.
A constituição de uma empresa municipal envolve três procedimentos:
– Decisão municipal (proposta da Câmara à Assembleia Municipal) de criar uma empresa ou adquirir uma participação maioritária numa empresa já existente;
– Escolha do parceiro privado, no caso de criação de empresas municipais pluripessoais;
– Constituição da empresa, através da celebração do contrato de sociedade.
No que concerne às empresas municipais pluripessoais, a lei admite que se associem ao município outras entidades públicas ou privadas, através de parcerias público-privadas, que podem resultar, desde logo, do acto de constituição ou da aquisição pelo município de uma participação maioritária numa empresa privada.
Nestes casos, no entanto, a lei vincula o município ao cumprimento de regras na escolha do parceiro privado. Com efeito, nos termos dos nºs 2 e 3 do art. 12º “À selecção das entidades privadas aplicar-se-ão os procedimentos concursais estabelecidos no regime jurídico da concessão dos serviços públicos em questão e, subsidiariamente, nos regimes jurídicos da contratação pública em vigor, cujo objecto melhor se coadune com a actividade a prosseguir pela empresa” e “O ajuste directo só é admissível em situações excepcionais previstas nos diplomas aplicáveis, nos termos do número anterior”.
A este propósito explicita o autor citado que “não subsistem hoje dúvidas de que a selecção de entidades do mercado para se associarem com os municípios deverá, em regra, submeter-se a exigências básicas de prossecução do interesse público, de publicidade, de imparcialidade e de transparência as quais recomendam uma selecção concursada e aberta à concorrência”.
Resta referir que, ao abrigo do art. 14º, às parcerias público-privadas desenvolvidas pelos municípios é aplicável o regime jurídico das parcerias público-privadas da administraçãocentral, com as devidas adaptações.
II
Posto isto, cumpre questionar se no caso em concreto estamos perante ou não uma empresa municipal e, nessa medida, aferir da obrigatoriedade de cumprir ou não o regime jurídico do sector empresarial local, designadamente no que respeita à selecção dos seus parceiros.
Da informação prestada pela Câmara, verifica-se que se trata da constituição de uma sociedade de capitais minoritariamente públicos, sem influência dominante do Município, pelo que é de concluir não estarmos perante uma empresa municipal, mas apenas perante uma empresa do sector privado.
Ora, o facto da empresa a constituir não ser enquadrável no sector empresarial local, tem como efeito a sua exclusão do âmbito de aplicação do regime jurídico da Lei nº 53-F/2006 e, como tal, a não sujeição do Município à obrigação de cumprir os procedimentos de escolha dos parceiros privados. Neste caso, embora esteja em causa uma empresa mista de capitais públicos e privados, é à entidade privada que detém a maioria do capital social que cabe proceder à escolha dos seus parceiros, ainda que públicos.
Em suma, não estando em causa a constituição de uma empresa municipal nos termos previstos do nº 1 do art. 3º da Lei nº 53-F/2006, mas apenas de uma empresa de capitais maioritariamente privados, através de uma parceria público-privada, a selecção de parceiros deverá ser feita não pelo Município, mas pela entidade privada que os detém e que constituirá a referida sociedade.
A Divisão de Apoio Jurídico
(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)
1. Pedro Gonçalves, Regime Jurídico das empresas Municipais, Almedina, pág.22
NOTA: Acrescente-se que nos termos da parte final da alínea m), do n º 2, do artigo 53 º da lei n º 169/99, de 18 de Setembro, com a redacção dada pela lei n º 5-A/2002, de 11 de Janeiro, o município só pode participar em empresas privadas de âmbito municipal que prossigam fins de reconhecido interesse público local e se contenham dentro das atribuições cometidas aos municípios.
Constituição de uma Parceria Pública Privada.
Constituição de uma Parceria Pública Privada.
Pelo ofício nº …, …, de …, da Câmara Municipal de …, remetido a esta CCDR através do ofício nº …, de …, da DGAL, foi solicitado parecer jurídico sobre a legalidade do procedimento escolhido para a constituição de uma Parceria Público Privada entre a Câmara Municipal e entidades privadas.
O procedimento apresentado tem por objecto a selecção de pessoas colectivas de direito privado para participar com esse Município na constituição de uma sociedade comercial de capitais minoritariamente públicos e sem influência dominante do Município, para a concepção, construção, instalação e conservação de uma piscina, de um edifício multifuncional municipal e de pavilhões industriais e respectiva comercialização.
Sobre o assunto, cumpre informar:
I
Importa, desde logo, para a economia do parecer, clarificar o que é uma empresa municipal.
A Lei nº 53-F/2006, de 29.12, que estabelece o regime jurídico do sector empresarial local, estipula no art. 2º que o sector empresarial local integra as empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas, e que as sociedades comerciais controladas conjuntamente por diversas entidades públicas, integram-se no sector empresarial da entidade que, no conjunto das participações do sector público, seja titular da maior participação.
Por sua vez, o nº 1 do art. 3º determina que são empresas municipais as “sociedades constituídas nos termos da lei comercial, nas quais os municípios (…) possam exercer, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante em virtude de alguma das seguintes circunstâncias.:
a) detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto;
b) direito de designar ou destituir a maioria dos membros do órgão de administração ou de fiscalização”,
acrescentando, o seu nº 2 que “são também empresas municipais (…) as entidades com natureza empresarial reguladas no capítulo VII da presente lei”.
As empresas municipais são assim, por força da lei, empresas nas quais os municípios exercem uma influência dominante e que podem ser criadas por iniciativa dos próprios municípios ou por entidades privadas ou públicas, desde que, neste caso, os municípios possam adquirir participações que lhes confiram influência dominante.
Por outro lado, a influência dominante pode ser exercida por um ou vários municípios, desde que esse domínio “pertença a um município ou resulte da soma das participações dos vários municípios”1.
Ou seja, de uma forma ou de outra, certo é que para existir uma empresa municipal é absolutamente necessário o exercício de uma influência dominante dos municípios e que, como refere o autor citado, a sua criação e assunção efectiva desse domínio “não podem resultar exclusivamente de meras operações de mercado (v.g, da aquisição de uma participação maioritária numa empresa privada), nem de contratos mais ou menos clandestinos ou secretos, à margem da assembleia municipal pelo contrário a influência dominante tem de se suportar em deliberações expressas deste órgão”.
Desta forma, uma empresa para ser municipal tem de obrigatoriamente cumprir um dos requisitos que lhe confere a influência dominante exigida na lei: ou deter a maioria do capital social das empresas ou dos direitos de voto ou possuir o direito de designar ou destituir a maioria dos membros do órgão de administração ou de fiscalização.
Acresce referir, ainda no âmbito da influência dominante municipal, que sendo essa influência exercida de forma directa ou indirecta, tanto constituem empresas municipais as empresas que directamente são participadas maioritariamente pelos municípios como aquelas que são dominadas ou participadas maioritariamente por uma empresa municipal, isto é, uma empresa dominada por uma empresa municipal é ela própria uma empresa municipal.
Ao invés, uma empresa participada por um município ou empresa municipal cujo capital é minoritário, não constitui uma empresa municipal, porquanto não possui uma influência dominante. É, regra geral, uma empresa do sector privado, com capitais maioritariamente privados, que não está sujeita ao regime jurídico do sector empresarial local.
Note-se que por força do art. 6º da referida lei, só as empresas do sector empresarial local se regem por esse regime jurídico, pelos estatutos e, subsidiariamente, pelo regime do sector empresarial do Estado e pelas normas aplicáveis às sociedades comerciais.
Nos termos do art. 5º da referida lei, o objecto social das empresas municipais tem de inserir-se no âmbito das atribuições autárquicas e cingir-se à exploração de actividades de interesse geral, à promoção do desenvolvimento local e regional e à gestão de concessões, sendo proibida a criação de empresas para o exercício de actividades de natureza exclusivamente administrativa ou de intuito predominantemente mercantil.
A constituição de uma empresa municipal envolve três procedimentos:
– Decisão municipal (proposta da Câmara à Assembleia Municipal) de criar uma empresa ou adquirir uma participação maioritária numa empresa já existente;
– Escolha do parceiro privado, no caso de criação de empresas municipais pluripessoais;
– Constituição da empresa, através da celebração do contrato de sociedade.
No que concerne às empresas municipais pluripessoais, a lei admite que se associem ao município outras entidades públicas ou privadas, através de parcerias público-privadas, que podem resultar, desde logo, do acto de constituição ou da aquisição pelo município de uma participação maioritária numa empresa privada.
Nestes casos, no entanto, a lei vincula o município ao cumprimento de regras na escolha do parceiro privado. Com efeito, nos termos dos nºs 2 e 3 do art. 12º “À selecção das entidades privadas aplicar-se-ão os procedimentos concursais estabelecidos no regime jurídico da concessão dos serviços públicos em questão e, subsidiariamente, nos regimes jurídicos da contratação pública em vigor, cujo objecto melhor se coadune com a actividade a prosseguir pela empresa” e “O ajuste directo só é admissível em situações excepcionais previstas nos diplomas aplicáveis, nos termos do número anterior”.
A este propósito explicita o autor citado que “não subsistem hoje dúvidas de que a selecção de entidades do mercado para se associarem com os municípios deverá, em regra, submeter-se a exigências básicas de prossecução do interesse público, de publicidade, de imparcialidade e de transparência as quais recomendam uma selecção concursada e aberta à concorrência”.
Resta referir que, ao abrigo do art. 14º, às parcerias público-privadas desenvolvidas pelos municípios é aplicável o regime jurídico das parcerias público-privadas da administraçãocentral, com as devidas adaptações.
II
Posto isto, cumpre questionar se no caso em concreto estamos perante ou não uma empresa municipal e, nessa medida, aferir da obrigatoriedade de cumprir ou não o regime jurídico do sector empresarial local, designadamente no que respeita à selecção dos seus parceiros.
Da informação prestada pela Câmara, verifica-se que se trata da constituição de uma sociedade de capitais minoritariamente públicos, sem influência dominante do Município, pelo que é de concluir não estarmos perante uma empresa municipal, mas apenas perante uma empresa do sector privado.
Ora, o facto da empresa a constituir não ser enquadrável no sector empresarial local, tem como efeito a sua exclusão do âmbito de aplicação do regime jurídico da Lei nº 53-F/2006 e, como tal, a não sujeição do Município à obrigação de cumprir os procedimentos de escolha dos parceiros privados. Neste caso, embora esteja em causa uma empresa mista de capitais públicos e privados, é à entidade privada que detém a maioria do capital social que cabe proceder à escolha dos seus parceiros, ainda que públicos.
Em suma, não estando em causa a constituição de uma empresa municipal nos termos previstos do nº 1 do art. 3º da Lei nº 53-F/2006, mas apenas de uma empresa de capitais maioritariamente privados, através de uma parceria público-privada, a selecção de parceiros deverá ser feita não pelo Município, mas pela entidade privada que os detém e que constituirá a referida sociedade.
A Divisão de Apoio Jurídico
(Elisabete Maria Viegas Frutuoso)
1. Pedro Gonçalves, Regime Jurídico das empresas Municipais, Almedina, pág.22
NOTA: Acrescente-se que nos termos da parte final da alínea m), do n º 2, do artigo 53 º da lei n º 169/99, de 18 de Setembro, com a redacção dada pela lei n º 5-A/2002, de 11 de Janeiro, o município só pode participar em empresas privadas de âmbito municipal que prossigam fins de reconhecido interesse público local e se contenham dentro das atribuições cometidas aos municípios.
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