A Câmara Municipal de …, através do ofício n.º 320, de 05-04-06, solicitou a estes serviços um parecer sobre a deliberação da comissão de abertura das propostas, no procedimento de concurso público para adjudicação da empreitada “Construção da … ….”, designadamente quanto à correcta exclusão de um concorrente por incumprimento da alínea f) do ponto 16.1 do programa de concurso, disposição que obriga os concorrentes a “apresentar declaração que mencione os trabalhos a efectuar em cada uma das subcategorias e o respectivo valor”.

No seu recurso a concorrente excluída alega que sendo titular da habilitação de empreiteiro geral/construtor geral adequada à obra em causa (para efeitos de a2 do ponto 6.2 do programa de concurso) e em classe que cobre o seu valor global, entendeu por bem concorrer na qualidade de empreiteiro geral, não obstante seja igualmente detentor de habilitações para todas as subcategorias exigidas em a1) do mesmo ponto 6.2 .
Considera, em suma, que não tendo sido sua opção concorrer nas condições expressas em a1, mas sim como empreiteiro geral, a declaração pedida na alínea f) do ponto 16.1 do programa de concurso não necessita de ser subdividida pelas diferentes subcategorias, isto com o argumento de que o artigo 31.º do Decreto-Lei12/2004, de 9 de Janeiro, dispõe que “a habilitação de empreiteiro geral ou construtor geral, desde que adequado à obra em causa e em classe que cubra o seu valor global, dispensa a exigência a que se refere o número anterior”, dispensa essa que o reclamante considera ser a da posse das subcategorias pedidas no programa de concurso.

Perante estes elementos, cumpre-nos informar o seguinte:

Quanto à exclusão do concorrente:
De acordo com o regime jurídico de ingresso e permanência na actividade da construção, constante do Decreto-Lei 12/2004, de 9 de Janeiro, o exercício da actividade de construção depende de alvará a conceder pelo IMOPPI, ficando o seu titular autorizado a executar os trabalhos enquadráveis nas habilitações no mesmo relacionadas, habilitações essas que decorrem da qualificação do empreiteiro em subcategoria(s) de qualquer categoria ou em empreiteiro geral numa dada classe (cf. al. h) do art. 3.º).
Pode ser habilitada como empreiteiro geral (em dada categoria) a empresa que, sendo detentora das subcategorias consideradas determinantes no artigo 2.º da Portaria 19/2004, de 10/1, demonstre capacidade de gestão e coordenação para assumir a responsabilidade pela execução de toda a obra (cf. al. f) do art. 3.º).

Essa classificação habilita o seu titular a subcontratar a execução de trabalhos enquadráveis nas subcategorias necessárias à execução da obra, sendo responsável pela sua execução global, desde que o valor total da obra não exceda o limite definido para a classe que detém e os trabalhos subcontratados sejam executados por empresas devidamente habilitadas (cf. art. 12.º, nº1).
Por seu turno, o artigo 31.º do DL 12/2004, (disposição que o reclamante invoca para sustentar a desnecessidade de apresentação da declaração exigida no ponto 16.1 do Programa de concurso) e sob a epígrafe “exigibilidade e verificação das habilitações”, diz, na parte que interessa, o seguinte:
“1- Nos concursos de obras públicas e no licenciamento municipal, deve ser exigida uma única subcategoria em classe que cubra o valor global da obra, a qual deve respeitar ao tipo de trabalhos mais expressivo, sem prejuízo da eventual exigência de outras subcategorias relativas aos restantes trabalhos a executar e nas classes correspondentes.”
Acrescenta o n.º2 do mesmo artigo que “ A habilitação de empreiteiro geral…, desde que adequada à obra em causa e em classe que cubra o seu valor global, dispensa a exigência a que se refere o número anterior.”
Ora, tanto a epígrafe como o texto do artigo 31.º não deixam dúvidas de que este normativo tem como objecto, única e exclusivamente, as habilitações a exigir aos concorrentes, ou a sua dispensa, sendo certo que o motivo da exclusão do concorrente não foi a falta de habilitações para execução da obra posta a concurso

Assim, a única dispensa a que se poderia reportar o artigo 31.º seria a da posse da habilitação do empreiteiro geral nas subcategorias identificadas no ponto 6.2 do programa de concurso, não se podendo extrapolar do referido preceito, como pretende o concorrente, que o facto de ser empreiteiro geral torna desnecessária a apresentação da declaração exigida no ponto 16.1 do programa de concurso relativa à identificação dos tipos de trabalhos (subcategorias) a executar pelo empreiteiro geral, seu valor e eventuais declarações de compromisso dos subempreiteiros intervenientes, já que tal declaração não deixa de ser essencial por causa ou apesar dessas mesmas habilitações.
Na verdade, a identificação, em concreto, dos trabalhos a executar pelo empreiteiro tanto releva “por causa” das suas habilitações, nomeadamente nos casos em que este não disponha de todas as autorizações para os trabalhos complementares ou acessórios necessários à execução da obra, como “apesar” das autorizações de que dispõe. Efectivamente, o simples facto do empreiteiro possuir todas as autorizações exigidas no programa de concurso não significa que, naquela concreta empreitada, o concorrente execute a totalidade dos trabalhos para que está habilitado, bastando dar-se o caso, por exemplo, de lhe ser mais vantajoso subempreitar certos trabalhos, ao invés de deslocar meios humanos e materiais já comprometidos na execução de uma outra obra a seu cargo.
Aliás, o próprio DL 12/2004 admite, no n.º1 do seu artigo 12.º, que o empreiteiro geral possa subcontratar os trabalhos necessários à concretização da obra desde que o valor desta não exceda o limite da classe que detém e “os trabalhos subcontratados sejam executados por empresas devidamente habilitadas”, requisito esse que terá que ser verificado pelo dono da obra com base nos elementos constantes da dita declaração exigida no ponto 16.1 e respectivos documentos acessórios.
Pelo exposto consideramos que o facto do concorrente ser titular da habilitação de empreiteiro geral não substitui a apresentação dos elementos referidos no ponto 16.1 do programa de concurso pelo que entendemos haver justificação legal para a exclusão do concorrente.

II – Por outro lado, analisando as autorizações exigidas no programa de concurso, no ponto 6.2, não podemos deixar de tecer os seguintes comentários:
A Portaria n.º 104/2001, de 21/2, que aprovou os programas de concurso tipo e os cadernos de encargo tipo que servem de base aos concursos, determina, no ponto 6.2 do programa de concurso tipo, que o certificado de classificação do concorrente à empreitada deve conter:

• a1) A classificação como empreiteiro geral (numa dada categoria, a qual, só pode ser exigida quando a obra envolva de forma principal a execução de trabalhos enquadráveis nas subcategorias determinantes para a classificação como empreiteiro geral – anotação 1 ao programa de concurso tipo,), em classe correspondente ao valor da proposta;
• a2) determinada subcategoria de dada categoria, a qual tem de ser de classe que cubra o valor global da proposta e integrar-se na categoria em que o tipo de obra se enquadra (prescrição a adoptar quando a obra, de forma principal, não envolva a execução de trabalhos enquadráveis nas subcategorias determinantes para a classificação como empreiteiro geral, ou quando, podendo ser exigível essa classificação, o dono da obra não a exija. – nota 2 ao programa concurso tipo);

Entendemos assim que, para além das autorizações para os trabalhos principais da empreitada, (identificados em a1 ou a2, e para os quais o concorrente terá que estar devidamente habilitado em classe que cubra o valor global da proposta) o dono da obra deve identificar, de acordo com a alínea b) do n.º 6.2 do programa de concurso tipo, as autorizações necessárias à realização dos trabalhos complementares ou especializados necessários à sua execução (agora na classe correspondente apenas à parte dos trabalhos a que respeitem), permitindo-se, quanto a estes, a possibilidade do recurso a subempreiteiros, caso em que deverá ser anexada à proposta as declarações de compromisso dos subempreiteiros possuidores das autorizações respectivas, aos quais o concorrente se vincula por contrato.
De acordo com o modelo tipo, o concorrente terá pois que cumprir as exigências habilitacionais identificadas em a1 ou a2, em classe que cubra o valor global da obra, bem como possuir as autorizações elencadas em b) em classe correspondente ao valor desses trabalhos, podendo, quanto a estas últimas, usar da faculdade de recorrer a subempreiteiros caso não disponha dessas autorizações, ou quando, por qualquer razão, não vá assegurar a realização desses trabalhos complementares.

Ora, o que se constata no caso do procedimento em análise é que o programa de concurso da empreitada se afastou da lógica e sistematização do Programa de concurso tipo, exigindo, logo na alínea a1 do ponto 6.2, a posse de habilitações na 1.º subcategoria da 1.ª categoria em classe correspondente ao valor global, e ainda, diversas subcategorias de várias categorias, em classe correspondente ao valor dos trabalhos parciais, trabalhos estes a elencar, de acordo com o programa tipo, na alínea b) a que corresponde, aproximadamente, a alínea a3 do programa de concurso em causa.
A sistematização e a redacção adoptadas, não aparentando trazer qualquer vantagem, só vêem dificultar a identificação das habilitações exigidas aos concorrente e os casos em que as mesmas podem ser supridas pelo recurso a subempreiteiros, podendo mesmo considerar-se mais “aberta” quanto à possibilidade de recurso a subempreiteiros perante a redacção da alínea a4 que permite o recurso a subempreiteiros “caso o concorrente não disponha das autorizações identificadas em a1 (que inclui, como vimos, todos os trabalhos enquadráveis nas subcategorias necessárias à execução da obra) não fora a alínea a3, com a qual se articula, referir a “parte dos trabalhos a que respeitem”, pelo que estará afastada a possibilidade de recurso a subempreiteiros para os trabalhos elencados na 1.º parte da a1, ou seja, os da 1.ª subcategoria da primeira categoria.

Porém, tal alteração só seria fonte de invalidade do procedimento se o legislador tivesse manifestado a sua preferência pelo programa de concurso tipo, contrariamente ao que se passa com o modelo de caderno de encargos, em que o artigo 64.º n.º2 do DL 59/99 previne, de forma expressa, que “havendo cadernos de encargos tipo, … deverá o caderno de encargos conformar-se com o tipo legal”.