Em resposta ao solicitado pela Câmara Municipal de … através do ofício n.º 10328, de 03-10-03 e reportando-nos à questão identificada em epígrafe, temos a informar o seguinte:

Na sequência de sentença judicial, o município foi condenado a pagar à empreiteira o valor de trabalhos realizados relativamente aos quais haviam sido preteridos os formalismos legais necessários. Tendo-se procedido, em cumprimento da sentença, ao pagamento dos trabalhos facturados e respectivos juros, levantou-se a questão de saber se devia ou não ter sido feita a retenção prevista no artigo 211.º do DL 59/99, de 2/3 e qual o valor a reter. É colocada também a mesma questão relativamente aos casos em que há dispensa de contrato escrito, prevista no artigo 59.º do DL 197/99, de 8/6. Informamos: Importa começar desde logo por referir que por força do nº1 do artigo 11º do DL 59/99, o empreiteiro tem que garantir o pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do contrato de empreitada e eventuais contratos adicionais, através da prestação de uma caução, à qual o dono da obra pode recorrer nos casos em que o empreiteiro não pague ou conteste as multas contratuais que lhe foram aplicadas ou não cumpra as obrigações legais ou contratuais líquidas e certas (cf. nº2 do artigo 112.º).

O valor da caução é igual a 5% do preço total do respectivo contrato (sem IVA), podendo no entanto, ser definida em montante superior, até 30% do preço total do contrato, em casos devidamente fundamentados (cf. nas 1 e 2 do art. 113º). Em obras de valor inferior a 5 000 contos (24 940 Euros), a caução pode ser substituída pela retenção de 10% dos pagamentos a efectuar (cf. art. 112, n.º3). No entanto essa caução inicial vai sendo reforçada ao longo da execução da empreitada, já que o artigo 211º, na parte que interessa, determina o seguinte: “1- Das importâncias que o empreiteiro tiver a receber em cada um dos pagamentos parciais será deduzida a percentagem de 5%, para garantia do contrato, em reforço da caução prestada, salvo se outra percentagem se fixar no caderno de encargos. 2- O disposto no número anterior aplica-se a quaisquer pagamentos que o dono da obra deva efectuar ao empreiteiro. 3- … 4- …” Podemos então afirmar, em resumo, que a função das quantias retidas nos pagamentos ao empreiteiro é a de, juntamente com a caução inicial, garantir o cumprimento das obrigações contratuais do empreiteiro, quer as resultantes do contrato inicial quer dos seus adicionais. Ora, no caso em análise, a importância paga ao empreiteiro em execução de sentença (exceptuando os juros) tem a mesma natureza e fundamento que o pagamento de quaisquer trabalhos constantes de um auto de medição.

A única diferença é que esse pagamento, por não ter sido voluntariamente efectuado, foi exigido pelo empreiteiro através da via judicial. Note-se ainda que no caso de não ter sido celebrado um contrato escrito, esses pagamentos não deixam, por esse facto, de corresponder ao cumprimento de uma obrigação contratual. È que, escrito ou não escrito, a existência de um contrato de empreitada entre a câmara municipal e o empreiteiro foi, por confissão, dado como provado nos autos, pelo que dele deriva a obrigação, para o empreiteiro, de realizar a obra contratada, e, para a câmara municipal, de proceder ao pagamento do respectivo preço. Consideramos assim, atenta a função de garantia do contrato inerente à retenção prevista no n.º1 do artigo 211º, que devia ter sido feita a dedução de 5% na quantia correspondente ao pagamento coercivo dos trabalhos, como reforço da caução inicial. Só assim não seria, como é óbvio, se já não se justificasse qualquer garantia do contrato. Ora esse momento só ocorre com a recepção definitiva da obra, altura em que, de acordo com o n.º1 do artigo 229º “serão restituídas ao empreiteiro as quantias retidas como garantia ou a qualquer outro título a que tiver direito e promover-se-á, pela forma própria, a extinção da caução prestada.” A mesma questão é colocada relativamente aos casos em que, com base no artigo 59.º do DL 197/99,de 8 de Junho, é dispensada a celebração de contrato escrito. Ora há que ter a percepção que este preceito apenas dispensa uma formalidade, que é a redução a escrito do acordo de vontades tendente à realização de uma obra pública ( uma vez que é, em parte, aplicável às empreitadas por força do artigo 4.º ,nº1, al.a) do DL 197/99) ou a um fornecimento de bens ou serviços, o que não significa a inexistência de um contrato verbal, que aliás deve ser antecedido de uma série de procedimentos pré-contratuais tendentes a fixar os termos desse mesmo acordo e concretamente no que respeita a garantias.

Veja-se, a propósito, que o n.º3 desse artigo 59º diz claramente que “quando não seja exigível a celebração de contrato escrito ou a mesma seja dispensada … as entidades adjudicantes devem assegurar que as propostas dos concorrentes, ainda que por mera adesão às condições fixadas nos documentos que servem de base ao procedimento, contêm as condições essenciais do fornecimento dos bens ou serviços, designadamente o seu objecto, preço, condições de pagamento, prazo de entrega ou execução e garantias.” Assim, também nestes casos, há que garantir o cumprimento do contrato (que nestes casos apenas não é reduzido a escrito) através da prestação da caução inicial, acrescida dos descontos nos pagamentos para reforço da caução.