Em resposta ao solicitado pela Câmara Municipal d … através do ofício n.º 11571, de 08-11-2002 e reportando-nos à questão identificada em epígrafe, temos a informar o seguinte:

Em 21 de Abril de 1980 a Câmara Municipal d … emitiu o alvará de loteamento nº 7/80 para a constituição de 91 lotes destinados à construção de moradias unifamiliares isoladas, moradias unifamiliares em banda, edifícios de habitação colectiva, infra-estruturas, equipamentos colectivos e espaços verdes. Para conclusão das obras de urbanização foi concedido um prazo de dez anos contados a partir da data de emissão do alvará, sendo que as mesmas têm decorrido nos últimos 20 anos e não se encontram ainda concluídas. O licenciamento do loteamento foi precedido da consulta do INIA ( Instituto Nacional de Investigação Agrária ) através dos SROA ( Serviços de Reconhecimento e Ordenamento Agrário ) e da Direcção Geral dos Serviços de Urbanização, tendo ambos obtido parecer favorável. Acontece porém que o prédio abrangido pela operação de loteamento é, na sua generalidade, ocupado por sobreiros e azinheiras, o que implica, nalguns casos, a necessidade de se proceder ao abate das que se encontram localizadas na área de implantação das construções. Nessa medida, os proprietários dos lotes têm vindo a solicitar à Direcção Geral de Florestas autorização para proceder ao corte dos sobreiros e azinheiras para dar início às respectivas construções, tendo obtido daquela entidade ( conforme consta da informação municipal ) três posições distintas fundamentadas na evolução legislativa em matéria de protecção destas árvores e respectivos povoamentos:

1. a autorização para o corte incondicional das árvores pretendidas;
2. a autorização do corte das árvores mas proibindo escavações no terreno, o que obriga a que a cota de soleira se situe cerca de 2 a 3 metros acima do passeio;
3. a proibição total de corte Apresentados os factos, passemos ao direito: A situação teve origem num loteamento licenciado em 1980, sujeito pois à disciplina do Decreto-Lei nº 289/73, de 6 de Junho, que definia operação de loteamento como ” A operação que tenha por objecto ou simplesmente tenha como efeito a divisão em lotes de qualquer área de um ou vários prédios, situados em zonas urbanas ou rurais, e destinados imediata ou subsequentemente à construção…” ( Cfr. art.1º ). Não pode assim ignorar-se que a afectação do solo a fins de construção ocorreu nessa data sendo também esse o momento em que se deveria averiguar se tal finalidade conflituava com outros interesses preexistentes, nomeadamente a salvaguarda das espécies em causa, sendo certo que o regime de protecção do sobreiro que então vigorava era o do Decreto-Lei nº 221/78, de 3 de Agosto. A sede própria para apurar da existência de algum impedimento à pretendida transformação do uso do solo seria o procedimento de licenciamento do loteamento, concretamente na fase de consultas a entidades externas cujos pareceres , autorizações ou aprovações podiam condicionar a operação de loteamento. O certo é que o Decreto-Lei 289/73 previa precisamente essa fase de consultas dispondo no seu artigo 2º o seguinte: ” 1- A Câmara Municipal pronunciar-se-á depois de ouvido o seu serviço de obras e urbanização … e a Direcção-Geral dos Serviços de Urbanização, nos termos a fixar em despacho do Ministro das Obras Públicas, bem como as entidades cujos pareceres , autorizações ou aprovações condicionem a localização ou o licenciamento das obras a realizar.” Para saber se no procedimento de aprovação do loteamento era necessário ou não a consulta de alguma entidade, analisemos então qual o regime de protecção dos sobreiros. Quanto a estes dizia o artigo 1º do Dec-Lei 221/78 :

” 1 – Com excepção do nº1 do artigo 2º é proibido o corte ou arranque de sobreiros, em criação ou adultos, isolados ou em povoamento, que não se encontrem secos, doentes, decrépitos ou dominados, salvo os que devam sair em desbastes. 2 – … 3 – Em quaisquer circunstâncias de corte ou arranque, são obrigatórias a prévia marcação com traço a tinta indelével, ao longo de todo o perímetro do tronco das árvores a sacrificar, e a respectiva participação à Direcção-Geral de Ordenamento e Gestão Florestal, com a antecedência mínima de trinta dias em relação à data de início do trabalho. 4 – … 5 – A Direcção-Geral de Ordenamento e Gestão Florestal, através dos seus serviços regionais, poderá alterar o critério e a intensidade dos desbastes marcados ou até adiar ou proibir a sua realização” Por outro lado dispunha o nº1 do artigo 2º, agora já não quanto ao corte de árvores individualmente consideradas, mas sim relativamente ao corte do montado que: “Art.2º 1- Os cortes rasos de montados de sobro só podem efectuar-se quando visem a posterior ocupação do solo com obras imprescindíveis de utilidade pública ou uma conversão de cultura de comprovada vantagem para a economia nacional, necessitando porém, de prévia autorização de Direcção-Geral de Ordenamento e Gestão Florestal, que decidirá após ponderação das implicações de natureza ecológica e sócio-económica. Constata-se assim que a autorização prévia da DGOGF seria necessária quando em causa estivesse o corte raso do montado. Este conceito, que não voltou a ser utilizado nem consta das definições incluídas nos ulteriores diplomas sobre a matéria ( decretos-lei nºs 11/97 e 169/2001), parece-nos exceder as acções de redução do povoamento por implicar um corte radical do povoamento. Não deixamos contudo de ressalvar que a precisão deste conceito exige conhecimentos técnicos específicos que excedem a nossa área Estamos além disso a pressupor que o povoamento existente teria uma densidade que lhe atribuiria a natureza de montado. Porém, embora se desconheça a localização em concreto do loteamento, o certo é que actualmente o PDM identifica uma área de montado junto à Vila da …, área essa devidamente delimitada na planta de condicionantes. Obviamente que o PDM nunca seria aplicável à operação de loteamento em análise uma vez que a mesma foi licenciada antes da sua entrada em vigor. Esse instrumento de gestão territorial só é aqui chamado à colação na presunção de que os povoamentos identificados no plano existiriam àquela data. Neste pressuposto, se a urbanização exigisse o corte raso do montado teria que se considerar que o licenciamento da operação de loteamento estava ferido de nulidade, por falta de autorização prévia da DGF, atento o disposto no número 1 do artigo 14º do Dec-Lei 279/73 que dispunha que ” Os actos das câmaras municipais respeitantes a operações de loteamento quando não sejam precedidos da audiência da Direcção Geral dos Serviços de Urbanização ou das entidades referidas no nº1 do artigo 2º, nos casos em que é devida, ou quando não sejam conformes com o seu parecer ou decisão do Ministro respectivo são nulos e de nenhum efeito”. Note-se que a Câmara Municipal consultou os Serviços de Reconhecimento e de Ordenamento Agrário do Instituto Nacional de Investigação Agrária, integrado no Ministério da Agricultura e Pescas. Porém esta entidade emitiu parecer apenas no âmbito do Dec-Lei nº 356/75, de 8 de Julho, que regulamentava a ocupação dos solos com capacidade agrícola , sem se pronunciar sobre o projectado corte de árvores protegidas dado não se tratar de matéria inserida no seu âmbito de competências .

Assim este parecer não substituía a autorização da Direcção Geral Florestas, caso essa autorização fosse necessária nos termos acima enunciados. Porém no caso do loteamento não carecer de autorização da DGF , resta-nos apreciar a problemática relacionada com o corte das árvores, individualmente consideradas, e a evolução legislativa que tem vindo a introduzir maiores restrições ao seu abate. É altura agora para voltarmos a acentuar o facto de que a redução do povoamento se encontrar prevista desde o licenciamento da operação de loteamento, e que esta operação urbanística (caso não esteja ferida de nulidade) é constitutiva de direitos para os particulares adquirentes dos lotes. Ora o princípio da protecção dos direitos adquiridos tem consagração legal logo no artigo 4º do CPA que dispõe que “compete aos órgãos administrativos prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”. Esta norma exprime a tensão, muitas vezes existente, entre o interesse público e os direitos e interesses dos particulares legalmente protegidos, transmitindo a ideia de que num Estado de Direito estas duas realidades são indissociáveis e que não é possível, sob pena de ilegalidade, a realização do interesse público sem a devida consideração dos direitos e interesses legítimos dos particulares. Em consonância com este, também o nº2 do artigo 5º do CPA estabelece o princípio da proporcionalidade determinando que ” As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar”. A vinculação da Administração ao princípio da proporcionalidade implica a necessidade de adequação das medidas administrativas aos objectivos a serem prosseguidos e a da necessidade de equilíbrio entre os interesses públicos e privados, não podendo ser infligidos sacrifícios desnecessários aos destinatários das decisões administrativas. (Cfr. Freitas do Amaral … Código do Procedimento Administrativo Anotado, Almedina, 3ª ed). Além do mais, sempre se colocaria aqui a questão da igualdade entre os proprietários de lotes no mesmo loteamento, já que enquanto uns puderam edificar por possuirem autorização para o corte dos sobreiros, outros estariam impedidos de o fazer. Não podendo esta situação, de forma alguma, ser imputável à Direcção Geral de Florestas já que esta entidade não foi ouvida na aprovação do loteamento, esse facto não dispensa que a sua actuação não tenha que ser enformada pelos princípios acima enunciados já que os mesmos vinculam todos os orgãos administrativos. Assim, ponderando as normas em vigor, a prossecução do interesse público e a salvaguarda dos direitos e interesses legítimos dos particulares, parece-nos que a solução, como se sugere na informação dos serviços municipais , poderá passar pela conversão da exploração para o regime de talhadia, em que a continuidade do povoamento é garantida pelo aproveitamento de rebentos de toiça ou de raiz (Cfr. art.1º, al) r) conjugado com o art. 2º nº2, al) c) e art. 10º, todos do Dec-Lei nº169/2001, de 25 de Maio.

Por último não podemos omitir a questão de uma eventual caducidade do loteamento, questão essa que só não foi levantada mais cedo porque, como veremos, não produzirá efeitos relativamente aos lotes para os quais já existem construções licenciadas. É que estamos perante um loteamento cujo alvará impunha o prazo de dez anos para a conclusão das respectivas obras de urbanização, prazo esse que hà muito se encontra ultrapassado dado o facto do loteamento datar de 1980. Ora o próprio Dec-Lei 289/73 determinava que a licença de loteamento caducava se as obras de urbanização não fossem iniciadas no prazo máximo de um ano a contar da data do alvará de loteamento, ou concluídas no prazo fixado no alvará, só deixando de ser assim se a inobservância fosse devida a caso de força maior ou a facto imputável à administração – Cfr. al) c) do nº1 e nº 2 do art. 24º do Dec-Lei 289/73 de 6 de Junho. Caso não se verificasse nenhuma destas circunstâncias previstas no nº2, a caducidade da licença determinava, o imediato embargo dos trabalhos pela Câmara Municipal ou pela Direcção Geral dos Serviços de Urbanização, que poderiam mesmo apreender os alvarás de loteamento e de construção que tivessem sido passados – Cfr. nº3 do mesmo artigo 24º.

Assim, ainda que tivesse ocorrido caducidade por inexistência de qualquer situação impeditiva da mesma, o facto é que até agora nunca ela foi declarada, como presentemente é exigível nos casos de caducidade pelo decurso do prazo – Vide nº5 do Dec-Lei 555/99, de 16/12, na redacção do Dec-Lei 177/2001, de 4/6. Face ao acima exposto importa que os serviços municipais analisem os circunstancialismos do processo no sentido de apurar se existem fundamentos para declarar a caducidade do loteamento, sendo certo que tal caducidade, a verificar-se, não produzirá efeitos relativamente aos lotes para os quais já tenha sido aprovado pedido de licenciamento ou de autorização das obras de edificação neles previstas, face ao preceituado no nº5 do art. 71º do novo regime de urbanização e edificação.