Em resposta ao solicitado por V. Exª ao abrigo do of. nº 472 de 6/2/01, onde se questiona se, face ao regulamento do PDM, designadamente do constante do capítulo 2.3 relativo às áreas urbanizíveis, de uma exploração avínocola, temos a informar:

De acordo com o que consta do ofício os factos a ter em conta são os seguintes:

1. Existe legalizado um primeiro pavilhão destinado e utilizado como aviário há cerca de 26 anos.
2. Existe na mesma propriedade um segundo pavilhão utilizado há mais de 10 anos como aviário complementar da exploração e distanciado cerca de 10 metros do primeiro mas que não se encontra legalizado.
3. A propriedade inclui-se em área urbanizível face ao PDM, publicado em 13/10/1995 d) Depois da existência dos pavilhões foram constituídas diversas habilitações a cerca de 150 metros daqueles.
4. O proprietário procedeu à ampliação do segundo pavilhão e pretende agora legalizá-lo procedendo às obras de beneficiação e alteração que a legislação sobre aviários determina.

O regime jurídico das actividades avícolas de selecção, multiplicação e recria de aves de reprodução ou de postura, criadas ou mantidas em cativeiro ou em semi-cativeiro consta do D.L. nº 69/96, de 31 de Maio, regulado pela Portaria nº 206/96, de 7 de Junho. A análise destes diplomas e dos conceitos nele utilizados é essencial para determinar se estamos perante uma actividade já licenciada, que se pretende agora ampliar, ou se a verificação da conformidade com o uso e edificabilidade prevista no PDM deve incidir sobre cada um dos pavilhões de per si. Em suma, há que verificar se existem ou não direitos adquiridos, e qual o seu alcance.

De acordo com o artigo 1º do D.L. 69/96 entende-se por aviário e por estabelecimento: 3.10 Exploração avícola ou aviário um ou mais estabelecimentos onde são exercidas diversas actividades avícolas; Estabelecimento instalação ou instalações situadas numa mesma propriedade e relativas a cada um dos seguintes sectores de actividade:

1. Estabelecimento de selecção – …
2. Estabelecimento de multiplicação – …
3. Estabelecimento ou centro de incubação – …
4. Estabelecimento de produção – …
5. Estabelecimento de recria – …

Um aviário pode assim ser composto por vários estabelecimentos (ex: de selecção, multiplicação etc.) ou por um só, sendo que cada estabelecimento pode ainda ter uma ou mais instalações situadas na mesma propriedade . A localização e implantação das instalações de um estabelecimento avícola deve obedecer, segundo o artigo 4º do mesmo D.L., a princípios de protecção de saúde animal e da saúde pública, bem como da natureza e do meio ambiente, de molde, por um lado, a evitar a introdução de doenças ou assegurar o seu controlo em caso de aparecimento e, por outro, a contribuir para uma melhoria da defesa da natureza e do meio ambiente Quanto à localização dos estabelecimentos onde se exercem as diversas actividades avícolas rege a Portaria nº 206/96 de 7 de Junho, diferenciando para esse efeito as actividades de selecção, multiplicação e recria (artº 2º alínea a)) das de incubação (artº 9º alínea a)), bem como das actividades de produção (artº 15º alínea a)).

De acordo com o regulamento do PDM os espaços urbanos englobam as áreas urbanas e as urbanizáveis (artigo 5º) correspondendo estas à expansão natural do núcleo urbano existente, demarcadas na carta de ordenamento como áreas com pontencialidades de crescimento urbano (cf. artº 22º). Concretamente sobre as áreas urbanizíveis o capítulo 2.3. do regulamento só contém 3 artigos: o artigo 22º que as identifica, o artigo 23º que se refere apenas a loteamentos indicando a tipologia de ocupação e remetendo para a edificabilidade dos espaços urbanos, e finalmente o artigo 24º prevendo a elaboração de planos de urbanização, não condicionando no entanto a ocupação à existência dos mesmos. Temos pois que concluir que sendo os espaços urbanizíveis uma categoria do espaço urbano os usos e a edificabilidade não especificamente referida no cap. 2.3 será a que se encontra definida para as áreas urbanas, sob pena de não existirem regras que disciplinem a construção. Vejamos então se a legalização do pavilhão que integra o aviário é ou não possível face à regulamentação do espaço urbano:

1. Quanto ao uso: Se efectivamente existia um estabelecimento licenciado para aviário entendemos que a afectação da parcela àquele uso constitui um direito adquirido que não pode ser afectado pelo PDM, muito embora face a este plano se devesse considerar uma exploração avícola como um uso incompatível com o espaço urbano, em qualquer das suas categorias.
2. Assim, para efeito de legalização do pavilhão clandestino a análise da sua conformidade com o PDM há-de restringir-se, quanto a nós, sobre as condições de edificabilidade. Ora acontece que não estando o espaço urbano vocacionado para tal uso há naturalmente uma lacuna no regulamento no que diz respeito às condições de edificabilidade destas explorações pelo que se torna necessário o recurso à analogia. Nos termos do artigo 10º nº 1 do Código Civil deverão ser aplicáveis aos casos omissos as normas que directamente contemplem casos análogos. Dois casos dizem-se análogos quando neles se verifique um conflito de interesses paralelo ou semelhante, de modo a que o critério valorativo adoptado pelo legislador para compor esse conflito de interesses num dos casos, seja por igual ou maioria de razão aplicável ao outro (cf. o nº 2 do artigo 10º). Ora existe no regulamento um capítulo 7 (artigos 49º e 50) que regula especificamente as “construções de apoio agro-pecuário” embora respeite ao espaço agrícola e florestal. Diz o artigo 49º que Nos espaços agrícolas e florestais é admissível a construção de edifícios destinados à pecuária desde que não afectem negativamente as áreas envolventes do ponto de vista paisagístico. O artigo 50º, com a epígrafe restrições, determina o seguinte: –

As construções destinadas à pecuária deverão cumulativamente observar as seguintes condições:

1. O terreno deve confrontar com via pública pavimentada com perfil suficiente para a passagem segura dos transportes inerentes à laboração;
2. Deverá ser assegurada dentro do próprio lote a área suficiente para cargas e descargas, sendo a saída para a via pública efectuada em zona de boa visibilidade e de forma a permitir saídas e entradas sem manobras auxiliares;
3. A construção deverá afastar-se um mínimo de 10m dos extremos do lote e 300 m de habitações existentes;
4. A área mínima do lote a considerar é de 5 000m2;
5. Deverão resolver pelos seus próprios meios o tratamento dos esgotos em condições que não prejudiquem os aquíferos. Das diversas alíneas do artigo 50º verifica-se que a construção não cumpre o afastamento de 300 metros de habitações existentes pelo que não poderá ser licenciada por contrariar o PDM em vigor. Na verdade, muito embora a construção tenha sido realizada antes da entrada em vigor do PDM o certo é que a legalização da mesma pressupõe um acto de licenciamento, e esse tem que obedecer à lei em vigor à data da sua prática.

Não será pois argumento o facto de à data da sua construção (sem licença) o edifício respeitar o afastamento exigido no PDM invocando que só posteriormente é que foram construídas habitações a cerca de 150m do aviário. É que, note-se, a “garantia do existente” apenas abrange as edificações construídas ao abrigo do direito anterior, isto é, edificações existentes mas legais no momento em que foram realizadas. Só quanto a estas é que esse princípio funciona, quer no sentido de permitir a conservação e a manutenção do uso de edificação quer a realização de obras que não agravem a desconformidade com o plano que entretanto entrou em vigor.

Em conclusão:

1. Á legalização da construção de um aviário em espaço urbanizível aplica-se por analogia o artigo 50º do PDM relativo às construções de apoio agro-pecuário em espaço agrícola e florestal dado que a regulamentação da edificabilidade nos espaços urbanos e urbanizíveis é omisso quanto a este tipo de exploração pecuária.
2. A garantia do existente só se estende ao pavilhão licenciado antes da entrada em vigor do PDM, permitindo-se a manutenção da sua função mesmo que incompatível com os usos do espaço urbano, em qualquer das suas categorias.
3. Assim o licenciamento do segundo pavilhão, existente mas não legalizado, pressupõe o respeito pelos afastamentos a edifícios de habitação previstos no artigo 50º al. c) do PDM.
4. Ainda que se considere que o segundo pavilhão é uma obra de ampliação da exploração existente tal ampliação nunca poderia agravar a desconformidade com o PDM pelo que também nesta perspectiva seria de indeferir a pretensão.
5. Alerta-se contudo para o facto de que, caso o pavilhão se destinar a classificação e inspecção de ovos ou à transformação de subprodutos, tais actividades são consideradas na Portaria 744-B/93, de 18/8, como actividades industriais, pelo que o licenciamento pressupõe a autorização prévia de localização da DRAOT. Quanto à edificabilidade ser-lhe-ía então aplicável o artigo 15º do regulamento do PDM que disciplina a construção de indústrias e armazéns no espaço urbano.

A Chefe de Divisão de Apoio Jurídico (Dra. Maria Margarida Teixeira Bento)