Em referência ao ofício nº …, de …, da Câmara Municipal de …, foi solicitado a esta CCDR um parecer jurídico sobre o direito de utilização do subsolo de um espaço verde cedido ao domínio público municipal no âmbito de uma operação de loteamento. Trata-se de uma ”ampliação da cave”, destinada à constituição de 12 novos lugares de estacionamento cobertos, correspondente a 322 m2.

Coloca essa Câmara as seguintes questões:

1. “Poderá a Câmara Municipal ceder o direito de utilização de parte do subsolo integrado no domínio público municipal, por força de cedência ao Município no âmbito de uma operação de loteamento, para ampliação de cave para estacionamento de edifício destinado a habitação multifamiliar? Em caso afirmativo, que figura deverá ser utilizada? Que contrapartidas são devidas ao Município?
2. Ou deverá, antes, o interessado promover uma alteração ao alvará de loteamento, integrando no lote a área a utilizar?”.

Sobre o assunto, informamos:

I

Nos termos do art. 44º, nº 3 do RJUE, Decreto-Lei nº 555/99, de 16.12, com as alterações do Decreto-Lei nº 177/2001, de 04.06, as parcelas de terreno cedidas ao município no âmbito de uma operação de loteamento integram-se no domínio público municipal.

O domínio público municipal caracteriza-se pela sujeição a uma regime jurídico especial, que a cujos bens públicos impõe a realização de fins de interesse público ou de utilidade pública.

Sobre a dominialidade pública é referido por Sousa Franco, no parecer “Ocupação do domínio público municipal” que o fundamento do carácter público dos bens integrados no domínio público é “associado à sua primacial utilidade colectiva, isto é, á sua indispensabilidade para a satisfação normal e regular das necessidades colectivas da população”.
De facto, está inequivocamente subjacente ao domínio público a satisfação de necessidades colectivas e, por conseguinte, a prossecução de interesses públicos pelas demais pessoas colectivas de direito público, nomeadamente as autarquias locais que são titulares do direito de propriedade pública sobre os bens do domínio público.

Inerente a esta característica do domínio público há uma outra, não menos importante e que o distingue e fundamenta, que é a sua incomerciabilidade, ou seja, a sua subtracção ao comércio jurídico privado (vide art. 202, nº 2 do Código Civil). Tem esta característica consequências relevantes, uma vez que tais bens ficando de fora do comércio jurídico, não são susceptíveis de ser objecto de qualquer apropriação particular, seja através de alienação ou de outra qualquer transacção regulada pela lei civil.

Por outro lado, importa saber que a existência do domínio público decorre da lei. É o que dispõe o art. 84º da CRP ao consagrar constitucionalmente o domínio público, onde se incluí o municipal, e ao conferir a possibilidade do legislador ordinário definir “quais os bens que integram o domínio público (…) das autarquias locais”.

Todavia, como refere Pedro Gonçalves, no parecer “O Domínio público e a sua ocupação pelas empresas de rede” e Sousa Franco no parecer citado não existe uma lei que concretamente indique os bens que integram o domínio público das autarquias, o que coloca em dúvida, não a sua existência jurídica, mas a identificação dos bens do próprio património autárquico que é constituído por bens adstritos quer ao regime do domínio público autárquico, quer ao regime do domínio privado autárquico, sendo este último definido por exclusão.

Ora, é precisamente nesta distinção, dado ser conferido a cada um dos domínios patrimoniais apontados um regime jurídico diferente, que reside a resolução do caso sub judice.

Na verdade, é fundamental para se proceder à análise da situação em causa a determinação da natureza do subsolo da parcela de terreno, parcela esta que, em virtude de constituir uma área de cedência para o município no âmbito de uma operação de loteamento, pertence ao domínio público municipal. Trata-se, em suma, de conferir ou não ao subsolo uma classificação dominial distinta daquela que é atribuída ao solo que lhe sobrejaz.

Note-se, que de entre o domínio público autárquico, parece dever enquadrar-se a parcela em questão no domínio público municipal de circulação, uma vez que esta, além de abranger as estradas, abrange também as ruas, as praças, os passeios e os jardins.

Ora, entendendo-se tal domínio como público, pergunta-se, então, qual a natureza do seu subsolo, isto é, qual a natureza do subsolo da parcela que foi cedida como espaço verde no âmbito do loteamento em questão? É domínio público municipal ou é domínio privado municipal?

Sobre este ponto tem a doutrina e alguma jurisprudência entendido que o subsolo não tem que possuir necessariamente a mesma natureza dominial da superfície e que essa qualificação depende, no essencial, da afectação que lhe é dada, sendo público o domínio apenas quando aquela também o é. No caso em apreço, o subsolo do espaço verde cedido poderá constituir uma área do domínio privado do município sem que tal afectação comprometa a natureza pública desse solo.

É o que defendem Pedro Gonçalves no parecer já citado e Afonso R. Queiró e José G. Queiró in “Propriedade pública e direitos reais de uso público do domínio da circulação urbana” quando, respectivamente, referem o seguinte:

“ (…) assim, nos termos do art. 1344º/1 do Código Civil, “a propriedade de imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo (…)”; mas, quando está em causa a fixação dos limites do domínio público, parece ser de aceitar que o carácter dominial ou público do direito de propriedade só se estende até onde o exigir a afectação dominial, podendo por conseguinte vigorar um regime de direito privado quanto às camadas sobre ou subjacentes ao solo do domínio público.
Sublinhe-se contudo que o facto de se aceitar que, por exemplo, o subsolo ou o espaço aéreo das vias municipais de circulação podem não estar – ou podem deixar de estar – abrangidos pelo regime do domínio público municipal não significa naturalmente que os municípios deixem de ser proprietários daquelas camadas sub ou sobrejacentes. O que sucede é que, nessa hipótese, em relação a tais volumes, eles passam então a ser proprietários no regime do direito privado”

“Os volumes sub e sobrejacentes às coisas dominiais só devem, portanto, considerar-se sujeitos ao regime de propriedade pública na estrita medida em que esse regime seja necessário à realização da correspondente afectação. Onde cessarem as exigências dessa afectação, aí cessam também os limites da propriedade pública”.

Ainda quanto a esta questão não deixaremos também de referir as conclusões aprovadas em reunião de coordenação jurídica entre a DGAL, as CCRs (actuais CCDRs) e CEFA, de 27.11.1997 e que são as seguintes:

“3. O art. 1344º do Código Civil não é aplicável à fixação dos limites do domínio público, pelo que o facto de o solo de um espaço ou via estar afecto ao domínio público, não implica, directamente, que o seu subsolo ou espaço aéreo tenham a mesma dominialidade.

4. Para tal, forçoso seria que a lei expressamente lhe atribua tal regime, ou que o mesmo seja necessário à realização da correspondente afectação.”.

II

Chegados aqui e concluído que está o ponto anterior, isto é, que o subsolo de uma parcela integrada no domínio público municipal pode integrar o domínio privado municipal, resta agora responder em concreto às questões enunciadas.

Assim, se adoptássemos o entendimento dessa Câmara de que o subsolo da parcela cedida é necessariamente do domínio público municipal a sua utilização para os fins pretendidos só seria efectivamente possível através da figura jurídica da concessão de uso privativo do domínio público (art.178º, nº2, al. e) do CPA).

Contudo, como foi referido e bem no parecer técnico dessa Câmara, esta solução, além de não compatibilizar o interesse privado imobiliário do particular com a prossecução dos interesses públicos subjacentes ao domínio público, confere apenas ao concessionário um direito obrigacional de ocupação temporária e não um direito real que lhe permita levar a cabo a operação urbanística proposta. Efectivamente, a propriedade do subsolo continua na esfera jurídica da Câmara Municipal, facto este impeditivo da posterior alienação e afectação pelo concessionário dos lugares de estacionamento às fracções do imóvel.

Face ao exposto, resta-nos, pois, reafirmar e acentuar que o subsolo, de acordo com a afectação dada, pode ser considerado uma camada do domínio privado municipal e, nessa medida, objecto de quaisquer negócios jurídicos, nomeadamente de compra e venda ou de direito de superfície (vide art. 1525º, nº2 do Código Civil, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 257/91, de 18.07). Note-se que, como atrás dissemos, o domínio privado é definido por uma lógica de exclusão, ou seja, por uma lógica que determina que toda a área que não for do domínio público municipal, por falta de afectação pública, é do domínio privado do município.

Desta forma, só em face do negócio jurídico efectuado e da solução urbanística encontrada é que há que verificar em que medida é que essa solução conflitua com as prescrições do alvará de loteamento existente e, em conformidade, proceder às necessárias alterações.

Em conclusão:

1. 1. O domínio público municipal caracteriza-se pela sujeição a um regime jurídico especial, que tem em vista a salvaguarda e a realização de interesses públicos da colectividade.
2. Uma das características do domínio público é a sua incomerciabilidade, dado estar subtraído ao comércio jurídico privado.
3. O art. 84º da CRP consagra constitucionalmente o domínio público e confere ao legislador ordinário a possibilidade de definir os bens do domínio público das autarquias locais.
4. O património autárquico é constituído pelo domínio público municipal e pelo domínio privado municipal, sendo este último definido por exclusão.
5. As camadas sub e sobrejacentes do solo de acordo com a doutrina e jurisprudência podem ser integradas do domínio privado municipal, não pondo em causa tal classificação a natureza pública da correspondente superfície.
6. Quando de natureza privada (por falta de afectação pública) o subsolo pode ser objecto de qualquer negócio jurídico civilmente regulado, nomeadamente de compra e venda ou de direito de superfície.
7. Haverá necessidade de alterar o alvará de loteamento apenas e quando a nova solução implique modificações nas prescrições do alvará inicial.

Parecer transmitido às câmaras municipais pela Associação Nacional de Municípios Portugueses, através da circular 135/2003.

Parecer transmitido às câmaras municipais pela Associação Nacional de Municípios Portugueses