Em resposta ao solicitado pela Câmara Municipal de … ao abrigo do ofício n.º 671-19/B, de 2003-03-11 e reportando-nos ao assunto identificado em epígrafe, temos a informar o seguinte:
Na sequência da retenção de 25% nos pagamentos a determinado empreiteiro por dívidas deste à Segurança Social, vem a … Factor exigir da Câmara Municipal a restituição dessas importâncias, por considerar que a prova da situação contributiva deveria ser solicitada à …Factor e não ao empreiteiro. Informamos:
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Quanto ao contrato de factoring: Podemos caracterizar o contrato de factoring ou de cessão financeira como a convenção pela qual uma das partes – factor ou cessionário – se obriga perante a outra parte – aderente ou cedente – a receber em cessão os seus créditos a curto prazo, derivados da venda de produtos ou de prestação de serviços, nos mercados interno e externo ( vide artigo 2º do Dec-Lei nº 171/95, de 18 de Julho), aplicando-se-lhe assim o regime da cessão de créditos previsto nos artigos 577º a 588º do Código Civil. Nos termos do artigo 3º do Dec-Lei 171/95, diploma que regula as sociedades e o contrato de factoring, designam-se por: a) factor ou cessionário , as sociedades de factoring ou os bancos que têm por objecto social o exercício da actividade de factoring; b) aderente , o interveniente no contrato de factoring que ceda créditos ao factor; c) devedores, os terceiros devedores dos créditos cedidos pelo aderente ao factor. O contrato de factoring é sempre celebrado por escrito e dele deve constar o conjunto das relações com o respectivo aderente ( nº1 do artº 7º). O número 2 deste preceito impõe que a transmissão de créditos ao abrigo de contratos de factoring seja acompanhada das respectivas facturas ou suporte documental equivalente, nomeadamente informático, ou título cambiário. O artigo 8º regulamenta os momentos em que o factor efectuará pagamentos ao aderente, prevendo a possibilidade de antecipação de pagamentos, com imposição de um determinado limite, bem como a prestação de garantias como forma de possibilitar a cobrança através de outra instituição de crédito. Dos contributos doutrinais para a caracterização deste tipo de contrato podemos reter o seguinte:” Factoring completo … – È a modalidade mais corrente em Portugal, compreendendo o pagamento antecipado da facturação cedida, a garantia de boa cobrança, a gestão de cobranças, a contabilidade de contas correntes e a informação periódica da situação dos devedores…” (Fernando José de Sousa, RDES, XXVI) ” O contrato de factoring definir-se-á, então, como a convenção pela qual uma das partes (o aderente) se obriga a ceder à outra (o factor) a totalidade dos créditos a curto prazo, presentes e futuros, provenientes do exercício da sua actividade mercantil, conexos com o fornecimento de bens ou prestação de serviços, vinculando-se por sua vez esta última a proceder à cobrança dos créditos assim cedidos, podendo além de assumir o risco de não cumprimento por parte do devedor cedido, reembolsar antecipadamente à data do seu vencimento o respectivo montante ” (Teresa Anselmo Vaz, ” O Contrato de Factoring “, Revista da Banca, nº3, 1987) “…Trata-se fundamentalmente da venda do facturamento de uma empresa; o seu objecto é tríplice – garantia, gestão de créditos e financiamento – e o fulcro da operação é uma cessão de créditos a título oneroso …” (Fábio Konder Comparato, Revista de Direito Mercantil, nº6) Uma vez que a essência do contrato se traduz numa cessão de créditos a título oneroso importa agora proceder a uma breve análise do ponto de vista das relações entre o cedente e o cessionário e entre este e o devedor cedido. Como a cessão visa, segundo a intenção das partes, transferir para o cessionário o mesmo direito de que era titular o cedente (e não constituir, ex novo, um crédito de conteúdo igual ao anterior), juntamente com o direito à prestação debitória, transmitem-se para o cessionário, salvo convenção em contrário, as garantias e outros acessórios do crédito. E que efeitos produz a cessão relativamente ao devedor cedido? Relativamente ao devedor cedido, que é um terceiro no contrato de cessão, a eficácia da transferência de créditos verifica-se desde que lhe haja sido notificada, mesmo extrajudicialmente, ou desde que a tenha aceite (Cfr. art 583º CC). Depois disso o cessionário passará, para todos os efeitos, a ser o seu único credor. Contudo como o crédito em que o cessionário fica investido é o mesmo que pertencia ao cedente, não se transmitem para aquele apenas os acessórios e as garantias que robustecem o direito, mas também as vicissitudes da relação creditória que podem enfraquecer ou destruir o crédito, isto porque o devedor não pode, em princípio, ser colocado perante o cessionário numa situação inferior àquela em que se encontrava perante o cedente.
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Quanto à retenção de 25% nos pagamentos: Dispõe o artigo 11º do Decreto-Lei n.º 411/91, de 17 de Outubro que:
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“O Estado e as outras pessoas colectivas de direito público só podem conceder algum subsídio ou proceder a algum pagamento superior a 1 000 000$ a contribuintes do regime geral de segurança social de inscrição obrigatória, com empregados por conta de outrém, mediante a apresentação de declaração comprovativa da situação contributiva destas perante as instituições de previdência ou de segurança social que as abranjam.
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No caso de resultar da declaração referida no número anterior a existência de dívidas às instituições de previdência e de segurança social, deve ser retido o montante em débito, até ao limite máximo de 25% do total concedido.” Ora, como bem se diz na informação dos serviços municipais, a Câmara Municipal apenas tem que entregar à sociedade de factoring as importâncias que teria que pagar ao empreiteiro. Como a este teria que deduzir ao valor das facturas todos os encargos e retenções previstos na lei, tais como a dedução obrigatória para a CGA, a retenção de 5% para reforço de garantia e , no caso concreto, a retenção de 25% para a Segurança Social, será esse o montante a transferir para a sociedade de factoring. Ainda relativamente a esta retenção de 25%, entendemos que o sentido teleológico do nº1 do artigo 11º do Dec-Lei 411/91, quando se refere a “pagamentos” só pode querer significar as importâncias a pagar aos credores contratuais da Câmara Municipal, ou seja, aquelas mesmas entidades que já tiveram que comprovar a inexistência de dívidas à Segurança Social para poderem celebrar o contrato (cf.art. 15º al. a) do Dec-Lei 411/91) que fundamenta os referidos pagamentos, ainda que, por força de um contrato de factoring, essas importâncias tenham sido transmitidas ao factor.
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Em conclusão, deve a Câmara Municipal continuar a reter 25% nos pagamentos que deveria efectuar ao empreiteiro se este não apresentar declaração de inexistência de dívidas à Segurança Social.
Em resposta ao solicitado pela Câmara Municipal de … ao abrigo do ofício n.º 671-19/B, de 2003-03-11 e reportando-nos ao assunto identificado em epígrafe, temos a informar o seguinte:
Na sequência da retenção de 25% nos pagamentos a determinado empreiteiro por dívidas deste à Segurança Social, vem a … Factor exigir da Câmara Municipal a restituição dessas importâncias, por considerar que a prova da situação contributiva deveria ser solicitada à …Factor e não ao empreiteiro. Informamos:
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Quanto ao contrato de factoring: Podemos caracterizar o contrato de factoring ou de cessão financeira como a convenção pela qual uma das partes – factor ou cessionário – se obriga perante a outra parte – aderente ou cedente – a receber em cessão os seus créditos a curto prazo, derivados da venda de produtos ou de prestação de serviços, nos mercados interno e externo ( vide artigo 2º do Dec-Lei nº 171/95, de 18 de Julho), aplicando-se-lhe assim o regime da cessão de créditos previsto nos artigos 577º a 588º do Código Civil. Nos termos do artigo 3º do Dec-Lei 171/95, diploma que regula as sociedades e o contrato de factoring, designam-se por: a) factor ou cessionário , as sociedades de factoring ou os bancos que têm por objecto social o exercício da actividade de factoring; b) aderente , o interveniente no contrato de factoring que ceda créditos ao factor; c) devedores, os terceiros devedores dos créditos cedidos pelo aderente ao factor. O contrato de factoring é sempre celebrado por escrito e dele deve constar o conjunto das relações com o respectivo aderente ( nº1 do artº 7º). O número 2 deste preceito impõe que a transmissão de créditos ao abrigo de contratos de factoring seja acompanhada das respectivas facturas ou suporte documental equivalente, nomeadamente informático, ou título cambiário. O artigo 8º regulamenta os momentos em que o factor efectuará pagamentos ao aderente, prevendo a possibilidade de antecipação de pagamentos, com imposição de um determinado limite, bem como a prestação de garantias como forma de possibilitar a cobrança através de outra instituição de crédito. Dos contributos doutrinais para a caracterização deste tipo de contrato podemos reter o seguinte:” Factoring completo … – È a modalidade mais corrente em Portugal, compreendendo o pagamento antecipado da facturação cedida, a garantia de boa cobrança, a gestão de cobranças, a contabilidade de contas correntes e a informação periódica da situação dos devedores…” (Fernando José de Sousa, RDES, XXVI) ” O contrato de factoring definir-se-á, então, como a convenção pela qual uma das partes (o aderente) se obriga a ceder à outra (o factor) a totalidade dos créditos a curto prazo, presentes e futuros, provenientes do exercício da sua actividade mercantil, conexos com o fornecimento de bens ou prestação de serviços, vinculando-se por sua vez esta última a proceder à cobrança dos créditos assim cedidos, podendo além de assumir o risco de não cumprimento por parte do devedor cedido, reembolsar antecipadamente à data do seu vencimento o respectivo montante ” (Teresa Anselmo Vaz, ” O Contrato de Factoring “, Revista da Banca, nº3, 1987) “…Trata-se fundamentalmente da venda do facturamento de uma empresa; o seu objecto é tríplice – garantia, gestão de créditos e financiamento – e o fulcro da operação é uma cessão de créditos a título oneroso …” (Fábio Konder Comparato, Revista de Direito Mercantil, nº6) Uma vez que a essência do contrato se traduz numa cessão de créditos a título oneroso importa agora proceder a uma breve análise do ponto de vista das relações entre o cedente e o cessionário e entre este e o devedor cedido. Como a cessão visa, segundo a intenção das partes, transferir para o cessionário o mesmo direito de que era titular o cedente (e não constituir, ex novo, um crédito de conteúdo igual ao anterior), juntamente com o direito à prestação debitória, transmitem-se para o cessionário, salvo convenção em contrário, as garantias e outros acessórios do crédito. E que efeitos produz a cessão relativamente ao devedor cedido? Relativamente ao devedor cedido, que é um terceiro no contrato de cessão, a eficácia da transferência de créditos verifica-se desde que lhe haja sido notificada, mesmo extrajudicialmente, ou desde que a tenha aceite (Cfr. art 583º CC). Depois disso o cessionário passará, para todos os efeitos, a ser o seu único credor. Contudo como o crédito em que o cessionário fica investido é o mesmo que pertencia ao cedente, não se transmitem para aquele apenas os acessórios e as garantias que robustecem o direito, mas também as vicissitudes da relação creditória que podem enfraquecer ou destruir o crédito, isto porque o devedor não pode, em princípio, ser colocado perante o cessionário numa situação inferior àquela em que se encontrava perante o cedente.
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Quanto à retenção de 25% nos pagamentos: Dispõe o artigo 11º do Decreto-Lei n.º 411/91, de 17 de Outubro que:
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“O Estado e as outras pessoas colectivas de direito público só podem conceder algum subsídio ou proceder a algum pagamento superior a 1 000 000$ a contribuintes do regime geral de segurança social de inscrição obrigatória, com empregados por conta de outrém, mediante a apresentação de declaração comprovativa da situação contributiva destas perante as instituições de previdência ou de segurança social que as abranjam.
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No caso de resultar da declaração referida no número anterior a existência de dívidas às instituições de previdência e de segurança social, deve ser retido o montante em débito, até ao limite máximo de 25% do total concedido.” Ora, como bem se diz na informação dos serviços municipais, a Câmara Municipal apenas tem que entregar à sociedade de factoring as importâncias que teria que pagar ao empreiteiro. Como a este teria que deduzir ao valor das facturas todos os encargos e retenções previstos na lei, tais como a dedução obrigatória para a CGA, a retenção de 5% para reforço de garantia e , no caso concreto, a retenção de 25% para a Segurança Social, será esse o montante a transferir para a sociedade de factoring. Ainda relativamente a esta retenção de 25%, entendemos que o sentido teleológico do nº1 do artigo 11º do Dec-Lei 411/91, quando se refere a “pagamentos” só pode querer significar as importâncias a pagar aos credores contratuais da Câmara Municipal, ou seja, aquelas mesmas entidades que já tiveram que comprovar a inexistência de dívidas à Segurança Social para poderem celebrar o contrato (cf.art. 15º al. a) do Dec-Lei 411/91) que fundamenta os referidos pagamentos, ainda que, por força de um contrato de factoring, essas importâncias tenham sido transmitidas ao factor.
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Em conclusão, deve a Câmara Municipal continuar a reter 25% nos pagamentos que deveria efectuar ao empreiteiro se este não apresentar declaração de inexistência de dívidas à Segurança Social.
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