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  Estradas e caminhos municipais.
 

 

Solicita o Presidente da Câmara Municipal de …, por seu ofício de …, referência n.º …, a emissão de parecer sobre a seguinte questão:

Na sequência do despacho do Presidente da Câmara Municipal de 02/02/2016 somos a solicitar parecer quanto à seguinte situação:

-Não possui este município cadastro dos caminhos municipais;

-No Município de … têm sido apresentados pedidos de mudança de caminho, localizados no interior dos prédios do requerente, no concelho de …;

-A pretensão destes pedidos é mudar um caminho que se localiza no interior de um determinado prédio, para junto de uma linha de extrema desse mesmo prédio, mantendo-se no interior da mesma propriedade;

-Tais pedidos vêm instruídos com cópia do documento de identificação do requerente, cópia do título de propriedade do prédio onde se localiza o caminho em questão, planta de localização e levantamento topográfico com inclusão do caminho proposto e do caminho a rodear;

-Após a entrega de tal pedido é feita uma apreciação técnica de aceitação do pedido, atenta a sua instrução;

-Posteriormente, através de edital o Município informa a pretensão do munícipe, convidando todas as pessoas que se julguem lesadas a apresentar a respetiva reclamação em determinado prazo;

-Nesta sequência, sempre que não se verificou a apresentação de qualquer reclamação, a Câmara Municipal viabilizou a pretensão do requerente e quando são remetidas reclamações, após confirmação dos fatos alegados pelos reclamantes, a Câmara Municipal tem inviabilizado a pretensão do munícipe no que se refere à mudança de caminho.

Assim, e tendo em consideração a existência de um pedido concreto de mudança de caminho apresentado neste Município que foi alvo de reclamações, cujos fatos alegados foram confirmados pelos serviços, solicita-se a Va Ex" a emissão de parecer quanto ao procedimento a seguir por esta Autarquia, designadamente se deve manter o procedimento até agora seguido, isto é, se deve a Câmara Municipal inviabilizar a pretensão do requerente.

 

Apreciando

  1. Do pedido

Pretende a Câmara Municipal de …, saber se, perante as reclamações de que foi alvo um pedido de mudança de localização de um caminho apresentado na Câmara Municipal por um particular, no âmbito de um procedimento nela corrente e reiterado, utilizado para mudança de caminhos em propriedades (privadas) dos autores do pedido, e face à confirmação pelos serviços técnicos da Câmara dos factos alegados pelos reclamantes (factos esses que não são, contudo, referidos no pedido de parecer) deve (ou não) inviabilizar a pretensão do requerente.

 

  1. Notas Prévias

2.1. O primeiro ponto a ter em consideração antes de se entrar propriamente na análise do assunto proposto prende-se com a necessidade da existência de um registo (cadastro) das estradas e caminhos municipais, não só por via da exigência do POCAL de que as autarquias locais elaborem e mantenham actualizado o inventário de todos os bens, direitos e obrigações constitutivos do seu património[1], como pela incumbência cometida por lei aos presidentes das câmaras municipais de elaborar e manter actualizado o cadastro dos bens móveis e imóveis do município[2], no qual, naturalmente, serão de incluir os bens do domínio público municipal[3]|[4].

Por outro lado a Lei n.º 2110, de 19 de Agosto de 1961, que aprovou o Regulamento da Estradas e Caminhos Municipais[5], diz ser das atribuições das câmaras municipais a construção, conservação, reparação, polícia, cadastro e arborização das estradas e cominhos municipais [sublinhado nosso].

De referir ainda que o Decreto-Lei n.º 42271, de 20 de Maio de 1959 e o Decreto-Lei n.º 45552, de 30 de Janeiro de 1964, contêm os planos das estradas municipais, o primeiro, e dos caminhos municipais, o segundo[6], pelo que constituem ainda uma fonte sobre as vias de comunicação municipais que integram domínio público municipal.

Por seu lado, o PDM de … contém, na alínea g) do n.º 3 do artigo 6.º, o elenco (que se presume ser) de todas as vias presentemente consideradas como estradas e caminhos municipais.

Assim o município peticionante dispõe já de um conjunto de indicações relevantes no que toca ao levantamento das vias municipais.

2.2. Passando agora à questão colocada, há que esclarecer previamente alguns aspectos que com ela se conexionam.

2.2.1. O primeiro deles prende-se com o facto de que uma via de passagem através de terreno (prédio) de particular (ou seja, de um caminho que se encontra sobre ou em terreno privado) não pode, desde logo, ser considerada como um caminho público, porque (ou ainda que) utilizada por várias pessoas.

2.2.1.1. Um caminho privado é, em regra, um caminho cujo solo em que se encontra implantado é propriedade privada e cuja utilização é feita apenas pelo proprietário do terreno (e, portanto, também proprietário do caminho), em seu próprio benefício, ou por terceiros devidamente autorizados.

Contudo, as mais das vezes, esses caminhos apresentam-se como servidões[7] de passagem que são vias destinadas a dar acesso a prédios encravados, que não têm qualquer comunicação directa com a via pública ou a tenham insuficiente, através dos (“sobre” os) prédios rústicos vizinhos, conforme se dispõe no artigo 1550.º do Código Civil – coisa distinta dos “velhos” atravessadouros[8] que, no caso de não poderem ser considerados como servidões (por não se encontrarem estabelecidos em proveito de prédio ou prédios determinados) ou não se dirigindo a ponte ou fonte de manifesta utilidade (caso não existam vias públicas alternativas que propiciem esse acesso) (artigo 1384.º do Código Civil) ou ainda não se encontrando especialmente previstos na lei, mesmo que sendo imemoriais, se consideram abolidos com e desde a entrada em vigor do Código Civil de 1966 (artigo 1383.º do Código Civil), deixando assim de merecer tutela legal enquanto tais.

2.2.1.2. Coisa diferente é um caminho público. À luz de um critério funcional, que se pode ir buscar à definição que deles faz o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 34593, de 11 de Maio de 1945[9], caminhos públicos são as ligações [viárias e/ou pedonais] de interesse secundário e local, sendo subcategorizados em caminhos municipais - os que se destinam a permitir o trânsito automóvel - e caminhos vicinais - os que normalmente se destinam ao trânsito rural – ficando os primeiros a cargo das câmaras municipais e os segundos das juntas de freguesia das circunscrições onde se situem (artigo 7.º, als. b) e c), do Decreto-Lei n.º 34593).

Mas para que um caminho possa ser considerado público o já referido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 2012 entende que se devem verificar dois requisitos para que se possa dar como provada essa dominialidade pública: o uso directo e imediato pelo público e a imemoralidade daquele uso. Mas, além disso, o mesmo aresto entende ainda como necessário que se verifique uma afectação [do caminho] à utilidade pública, o que deverá consistir no facto do uso do caminho visar a satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância. Ou, dito de outro modo, agora pela voz do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 7 de Outubro de 2014[10], para que um caminho de uso imemorial se possa considerar integrado no domínio público, [necessário se torna] a sua afectação a utilidade pública, ou seja, que a sua utilização tenha por objecto a satisfação de interesses colectivos de certo grau e relevância, não satisfazendo o assinalado critério a utilização há mais de 30, 40, 50 e mesmo 100 anos, de um caminho, parte em alcatrão e parte em terra batida e pedra, que se limita e limitou a permitir o acesso a diversas fazendas, cujos proprietários para esse efeito o utilizavam, assim denunciando um uso circunscrito e subordinado a interesses de carácter meramente privatístico.

2.2.2. O segundo aspecto a considerar é que havendo conflito a respeito da natureza pública (caminho público) ou privada (servidão de passagem) de um caminho é aos tribunais judiciais (comuns) que cabe decidir essa questão. Neste sentido discorre unanimemente a jurisprudência, citando-se aqui o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Junho de 1942, onde se disse que "os Tribunais comuns são os competentes para decidir sobre a natureza dos caminhos, sobre se são ou não são particulares".

2.2.3. Por fim, o terceiro aspecto a ter em conta é o de que a mudança de local de (um caminho de) servidão é efectuada (só pode ser efectuada) à luz do disposto no direito privado (Código Civil), ou seja, nos termos do artigo 1568.º do Código Civil, sendo que em caso de dissídio entre os titulares do(s) prédio(s) serviente(s) e dominante(s), cabe somente aos tribunais judicias resolvê-lo.

Uma alteração da localização de um caminho de servidão efectuado por modo diverso (diferente procedimento) ou com intervenção decisória de outra entidade que não os proprietários envolvidos (em caso de acordo) ou os tribunais (em caso de conflito) não tem validade jurídica, não tem que ser respeitada pelos titulares dos prédios dominantes ou servientes e pode ser contestada judicialmente – porque, por um lado constitui um acto (jurídico) nulo[11] pois que praticado por entidade despida de atribuição e competência (poder) para essa circunstância e efeito[12] e, por outro, porque esse facto representa uma violação do princípio da divisão ou separação de poderes, pela invasão do âmbito do poder judicial pelo administrativo, configurando uma usurpação de poder[13].

Do exposto resulta que será apenas no que diga respeito a caminhos públicos que se encontram no âmbito da dominialidade, que as entidades administrativas, conquanto detendo competência para o efeito, podem determinar alterações aos mesmos, sendo caso disso, quer desafectando-os do domínio público, quer alterando a sua implantação, quer praticando sobre eles (e a respeito deles) os actos indispensáveis e necessários para a sua conservação bem como para a preservação da sua utilidade funcional (pública). 

 

  1. Apreciação

3.1. O sentido do que se possa dizer a respeito da questão colocada no pedido do parecer depende, em primeira linha, da qualificação que se faça da natureza do caminho descrito no quadro fáctico apresentado pela câmara peticionante, e que, no caso, é assim descrito: no município (…) têm sido apresentados pedidos de mudança de caminho, localizados no interior dos prédios do requerente, no concelho (…); a pretensão destes pedidos é mudar um caminho que se localiza no interior de um determinado prédio, para junto de uma linha de extrema desse mesmo prédio, mantendo-se no interior da mesma propriedade.

Ora, como já vimos em tese geral, se o caminho ora em causa se destinar a dar acesso a prédios encravados, estar-se-á perante um caminho de passagem, uma servidão predial, portanto ainda um caminho privado, cuja disciplina legal se situa no âmbito do direito privado e, consequentemente, em cujo processo de alteração da localização não cabe à camara municipal qualquer poder (jurídico) de intervenção e, menos ainda, de decisão.

3.2. Porém, caso se trate de um caminho público que atravesse a propriedade, a sua tutela cabe à camara municipal, se ele for considerado como caminho municipal, designadamente constando ele do inventário municipal dos bens de domínio público ou sendo referido no PDM ou ainda no já citado Decreto-Lei n.º 45552. Caso se levante diferendo sobre a publicidade[14] do caminho, ele só poderá ser resolvido pela jurisdição comum dos tribunais judiciais.

3.2.1. No caso de se tratar de caminho (público) municipal, caberá à câmara municipal aprovar (tecnicamente) a alteração do seu traçado[15] e propor à assembleia municipal, para aprovação desta, a desafectação do domínio público municipal do traçado do caminho em desuso e a afectação a este do novo traçado do caminho (artigo 25.º, n.º 1, al. q), do RJAL) bem como a aprovação da permuta do solo relativo ao caminho desafecto e o da nova implantação com o(s) proprietário(s) peticionante(s), na hipótese de o seu valor ser superior ao do limiar indicado na al. i) do n.º 1 do artigo 25.º do RJAL (sendo o caso); caso contrário, a competência para essa permuta pertencerá à câmara municipal (artigo 33.º, n.º 1, al. g), do RJAL).  

3.2.2. Resta ainda referir a hipótese de se tratar de um caminho vicinal. Como já se viu antes, os caminhos vicinais são os que normalmente se destinam ao trânsito rural e se encontram a cargo das juntas de freguesia dos locais onde se situem (artigo 7.º, als. b) e c), do Decreto-Lei n.º 34593 e n.º 10 do artigo 253.º do Código Administrativo [norma que nada diz se deva entender como revogada]). Porque o Decreto-Lei n.º 34593 foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 380/85, de 25 de Setembro (2º Plano Rodoviário Nacional) e, como se diz no Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 20 de Novembro de 2014[16], porque a matéria dos caminhos vicinais se encontrava omissa no diploma revogatório, por despacho de 4-2-2002 do então Secretário de Estado da Administração Local foi entendido o seguinte:

Apesar de o Decreto-Lei nº 34593, de 11 de Maio de 1945 (cujo artigo 6º classificava os caminhos públicos em municipais e vicinais) ter sido expressamente revogado pelo D.L. nº 380/85, de 29/9, que aprovou o Plano Rodoviário Nacional (e que foi por sua vez revogado pelo D.L. nº 222/98, de 17 de Julho), resulta da aplicação do Decreto-Lei nº 42271, de 31 de Maio de 1959 (o “plano das estradas municipais”) e do Decreto-Lei nº 45552, de 30 de Janeiro de 1964 (o “plano das estradas municipais”), e através de um argumento "a contrario sensu", que deverão ser considerados vicinais, e portanto sob jurisdição das respetivas Juntas de Freguesia, todos os caminhos públicos que não forem classificados como municipais.

Temos assim, portanto, tal como se sustenta nesse acórdão, ainda que relativamente a uma situação ocorrida em 1993, mas que nem o decurso do tempo nem as posteriores alterações legislativas tornaram desactual, a actividade de administrar, dispor e desafetar (por motivos de interesse público) os caminhos públicos vicinais (…) [cabe] às freguesias e não aos municípios – pelo que qualquer alteração que a eles se refira, como aquele que ora está em causa, deverá correr seus termos não na câmara municipal mas sim na junta de freguesia e respectiva assembleia.

  

Concluindo

A resposta sobre a questão colocada depende, assim, da verificação, no caso, de uma de várias hipóteses:

  1. Se o caminho em causa se destinar a dar acesso a prédios encravados, poder-se-á estar perante um caminho de passagem, uma servidão predial, e, portanto, um caminho privado (ainda que utilizado por várias pessoas), cuja disciplina legal se situa no âmbito do direito privado e, consequentemente, em cujo processo de alteração da localização não cabe à camara municipal qualquer poder (jurídico) de intervenção e, menos ainda, de decisão, sob pena de usurpação de poder, tornando nula a decisão.
  2. No caso de se tratar de caminho (público) municipal, caberá à câmara municipal aprovar (tecnicamente) a alteração do seu traçado e propor à assembleia municipal, para aprovação desta, a desafectação do domínio público municipal do traçado do caminho em desuso e a afectação a este do novo traçado do caminho, bem como a aprovação da permuta do solo relativo ao caminho desafecto e o da nova implantação com o(s) proprietário(s) peticionante(s), na hipótese de o seu valor ser superior ao do limiar indicado na al. i) do n.º 1 do artigo 25.º do RJAL (sendo o caso); caso contrário, a competência para essa permuta pertencerá à câmara municipal.
  3. Na hipótese de se tratar de um caminho vicinal qualquer alteração que a ele se refira deverá correr seus termos não na câmara municipal mas sim na junta de freguesia e respectiva assembleia do local onde se situa.

  

Salvo semper meliori judicio

  

Ricardo da Veiga Ferrão

 (Jurista. Técnico Superior)

 

[1] Diz-se no Manual de Apoio Técnico à Aplicação do POCAL – Regime completo, CEFA, 2006, pág. 23: Segundo se dispõe no ponto 2.8.1. do POCAL, o inventário de uma autarquia local é composto por todos os bens, direitos e obrigações constitutivos do seu património. Entende-se- por bens os seguintes elementos patrimoniais: (…) Imobilizações (…) bens do domínio público geridos ou administrados pela autarquia local.

Mais se diz na mesma obra que em termos de inventário, o POCAL, no seu ponto 2.8.1., obriga a elaborar e a actualizar o inventário de todos os bens com base em fichas, não excluindo os do domínio público. Relativamente a estes últimos, compete à autarquia local responsável pela sua administração e ou controlo, a respectiva inventariação, estejam ou não os mesmos afectos à sua actividade operacional. (…) na elaboração do inventário e respectiva avaliação, as regras são as mesmas, independentemente de se tratarem de bens do domínio público ou privado (pág. 33). Prossegue ainda obra que se vem de citar: (…) pertencem ao domínio de circulação das autarquias locais as estradas municipais, os caminhos municipais e os caminhos vicinais (ruas, praças, jardins e respectivas obras de arte), existentes em áreas e espaços de que cada autarquia seja proprietária (pág. 35).

[2] Artigo 35, n.º 1, do Regime Jurídico das Autarquias Locais (RJAL), aprovado, como seu anexo, pela Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro.

[3] Ainda que o dever de (o que é por dizer a competência para a) elaboração e constante actualização do cadastro dos bens móveis e imóveis do município esteja cometido ao presidente da câmara, a administração do domínio público municipal cabe à câmara municipal (artigo 33, n.º 1, al. qq), do RJAL), competência que pode, porém, ser delegada no presidente da câmara (artigo 34.º, n.º 1, do RJAL). Contudo, o poder de administração do domínio público municipal não engloba o poder de afectação e desafectação dos bens que o integram, o qual cabe apenas à assembleia municipal, mediante proposta da câmara municipal (artigo 25.º, n.º 1, al. q), do RJAL).

[4] Tal inventariação, para além das finalidades que lhe são próprias, permite, quando conjugada com o cadastro dos caminhos vicinais (das freguesias), definir com clareza a natureza, publica ou privada, de todos os caminhos e vias de circulação no espaço municipal.

[5] A Lei n.º 2110 foi alterada pelo Decreto-Lei n.º 360/77, de 1 de Setembro.

[6] Estes diplomas não obstante a sua antiguidade, não podem deixar de se considerar ainda em vigor, já que, até ao momento, não chegou a ser (ainda) editado o diploma, previsto no artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 222/98, de 17 de Julho (alterado pela Lei n.º 98/99, de 26 de Julho, e pelo Decreto-Lei n.º 182/2003, de 16 de Agosto)[6], que regulamentaria, de modo específico, as estradas municipais.

[7] Servidão predial é, nos termos do artigo 1543.º do Código Civil, o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia.

[8] Na definição dada pelo Acórdão do Tribunal de Relação de Coimbra de 12 de Janeiro de 2010 (Proc. 2963/05.0TBPBL.C1), atravessadouros são caminhos de passagem de pessoas implantados em prédios de particulares que não constituem servidões ou caminhos públicos. O acórdão é acedível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/0147a7f57520b135802576c00036ac3b?OpenDocument.

Os atravessadouros são também comummente conhecidos nas zonas rurais por atalhos e têm como finalidade fazer apenas a ligação entre caminhos públicos, por prédios particulares, com vista ao encurtamento de distâncias, para maior comodidade dos utilizadores (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 2012 [Proc. 295/04.OTBOFR.C1.S1], acedível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/41bd885fbd3286b4802579ab004dea72?OpenDocument).

[9] Este diploma [entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 380/85, de 26 de Setembro [(2.º plano rodoviário nacional]), aprovou o primeiro plano rodoviário, efectuado a classificação das estradas nacionais e municipais e dos caminhos públicos e fixação das respectivas características técnicas.

[10] Acedível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/793266547c54ada580257d740038787d?OpenDocument

[11] Artigo 161.º, n.º 2, al. a), do Código do Procedimento Administrativo. Por ser nulo o acto não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade (artigo 162.º, n.º 1, do CPA), nulidade essa que pode ser invocada a todo o tempo por qualquer interessado, ser conhecida por qualquer autoridade e declarada pelos tribunais administrativos ou pelos órgãos administrativos competentes (artigo 162.º, n.º 2, do CPA).

[12] Isso continuará a ser assim ainda que os proprietários envolvidos acatem o que for decidido. Só que neste caso não é essa decisão que, verdadeiramente, se torna juridicamente relevante e eficaz mas sim (e unicamente) o acordo em que se colocam os proprietários (ainda que propiciado ou induzido por essa decisão juridicamente inexistente) bem como o seu posterior comportamento de aceitação dessa alteração.

[13] Diz Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2ª edição, 2011, pág. 423, que a “usurpação de poder” é o vício que consiste na prática por um órgão administrativo de um acto incluído nas atribuições do poder legislativo, do poder moderador ou do poder judicial, e portanto excluído das atribuições do poder executivo.

[14] Ou, diremos nós, publicalidade, pretendendo significar com este neologismo a qualidade ou natureza do caminho de, quanto a ele, ser (juridicamente) permitido o livre acesso e trânsito de todos, ou seja, um acesso público irrestrito e incondicionado.

[15] Cabe à câmara municipal analisar e aprovar tecnicamente a alteração da implantação (localização) do caminho não só porque é da sua competência administrar o domínio público municipal (artigo 33.º, n.º 1, al. qq), do RJAL), como lhe cabe também criar, construir e gerir (…) redes de circulação (…) integrados nom património do município ou colocados, por lei, sob administração municipal (artigo 33.º, n.º 1, al. ee), do RJAL).

[16] Acedível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/b039b585f925633480257d9c004291d3?OpenDocument